Corte dei conti: Insegnare non è una missione, la scuola non è una onlus: le ore in più vanno retribuite.

Il volontariato nella P.A. è illegittimo, un parere della Corte dei Conti

Con Deliberazione la Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Campania 9/11/2016 n. PAR/244/2016 interviene sul lavoro gratuito prestato nella P.A.

Si ricorda sin dalla premessa che “La modalità di ingresso agli impieghi pubblici tramite concorso costituisce, da un lato, uno strumento al servizio del buon andamento dell’agire pubblico (art. 97 Cost.), in quanto volto ad individuare il miglior candidato per la posizione bandita e, dall’altro lato, presidia il diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) quale strumento per promuovere l’uguaglianza e rimuovere gli ostacoli che di fatto la limitano (art. 3 Cost.).

Il rapporto di lavoro subordinato riveste un carattere necessariamente oneroso in aderenza al dettato dell’art. 36 della Costituzione, in forza del quale “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.

L’art. 2094 c.c. qualifica come prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.

L’onerosità è garantita dall’art. 2126 c.c., anche nel caso di nullità o annullamento del contratto di lavoro non derivante da illiceit dell’oggetto o della causa, allorquando è riconosciuto il diritto al trattamento retributivo per la prestazione di fatto svolta dal lavoratore.
Il carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro subordinato discende, con riferimento agli enti locali, dall’art. 90, comma 2, TUEL, ai sensi del quale “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”. (Sezione Campania 155/2014/PAR).

Dunque, pur comprendendo le istanze dell’Ente (che riterrebbe auspicabile la continuità dell’azione amministrativa intrapresa e il mantenimento di un elevato livello qualitativo delle attività di competenza del RUP), deve ribadirsi che la disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, quali quelli sopra espressi, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza (cfr. SRC Campania n. 213/2015/PAR).

In definitiva, il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.”

Il lavoro gratuito è legittimo solo nelle organizzazioni di volontariato

“La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge (cfr. anche SRC Lombardia n. 192/2015/PAR), ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti. Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell’attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi. L’ipotesi prospettata appare, in ogni caso, in aperta contraddizione con le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza di questa Corte, volte a valorizzare il criterio di rotazione del personale nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.”

Il caso prove INVALSI

Nella scuola, giostrando con un contratto spesso generico dove tutto può essere attività funzionale, ma anche no, la questione è bene che venga rimessa alla contrattazione d’Istituto. Ad esempio, pensiamo alla vicenda delle Prove INVALSI. Caso certamente emblematico, ma non l’unico. I docenti lavorano “gratuitamente” per l’espletamento di attività funzionale ad un ente terzo, l’INVALSI, Ente di ricerca dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, prestando la propria manodopera per le attività funzionali a quelle dell’INVALSI. Vi è stata la nota sentenza n. 212/2012 del Tribunale di Trieste che così ha statuito “l’attività di somministrazione e correzione delle prove Invalsi ben può farsi rientrare tra le attività previste dall’art. 29 del CCNL vigente per il corpo docente, essendo l’attività relativa alla loro correzione inquadrabile come attività funzionale all’insegnamento, ovvero, con riferimento alla fase di somministrazione in orario di ordinaria attività di servizio, attività di vigilanza sugli studenti, del pari doverosa ex art. 29, c. 5, CCNL”.

Quel ben può, non significa che deve farsi rientrare nell’attività funzionale, ma, per convenienza, è stato invece interpretato, in modo erroneo, dai più con il si deve.

L’articolo 88 CCNL Scuola

Una delle norme di riferimento continua ad essere l’articolo 88 del CCNL Scuola ciò perchè l’articolo 1 comma 10 del nuovo CCNL scuola afferma: Per quanto non espressamente previsto dal presente CCNL, continuano a trovare applicazione le disposizioni contrattuali dei CCNL dei precedenti comparti di contrattazione e le specifiche norme di settore, in quanto compatibili con le suddettedisposizioni e con le norme legislative, nei limiti del d. lgs. n. 165/2001. Ed è lo stesso articolo 40 lettera a comma 4 del nuovo CCNL che afferma: il fondo per il miglioramento dell’offerta formativa di cui ai commi 1, 2 e 3 resta finalizzato a remunerare il personale per le seguenti finalità:a) finalità già previste per il Fondo per l’Istituzione scolastica ai sensi dell’art. 88 del CCNL 29/11/2007

Art. 88 – Indennità e Compensi a Carico del Fondo d’Istituto

1. Le attività da retribuire, compatibilmente con le risorse finanziarie disponibili, sono quelle relative alle diverse esigenze didattiche, organizzative, di ricerca e di valutazione e alle aree di personale interno alla scuola, eventualmente prevedendo compensi anche in misura forfetaria, da definire in sede di contrattazione, in correlazione con il POF., su delibera del consiglio di circolo o d’istituto, il quale, a tal fine, acquisisce la delibera del collegio dei docenti. La ripartizione delle risorse del fondo, dovrà tenere conto anche con riferimento alle consistenze organiche delle aree, docenti ed ata, dei vari ordini e gradi di scuola eventualmente presenti nell’unità scolastica e delle diverse tipologie di attività (eda, scuola ospedaliera, carceraria, corsi serali, convitti).

Per gli insegnanti la finalizzazione delle risorse del presente articolo va prioritariamente orientata agli impegni didattici in termini di flessibilità, ore aggiuntive di insegnamento, di recupero e di potenziamento. La progettazione va ricondotta ad unitarietà nell’ambito del POF, evitando la burocratizzazione e le frammentazione dei progetti.

Nella determinazione delle misure unitarie dei compensi dovrà essere posta particolare attenzione a costituire un ragionevole equilibrio tra le diverse componenti della retribuzione.

2. Con il fondo sono, altresì, retribuite:

• a) Il particolare impegno professionale “in aula” connesso alle innovazioni e alla ricerca didattica, la flessibilità organizzativa e didattica che consiste nelle prestazioni connesse alla turnazione ed a particolari forme di flessibilità dell’orario, alla sua intensificazione mediante una diversa scansione dell’ora di lezione ed all’ampliamento del funzionamento dell’attività scolastica, previste nel regolamento sull’autonomia. Per il personale docente ed educativo in servizio nelle istituzioni scolastiche che abbiano attivato la flessibilità organizzativa e didattica spetta un compenso definito in misura forfetaria in contrattazione integrativa d’istituto; ( omissis)

Il comma 2 lettera a, contempla una pluralità di ipotesi dove ben possono rientrarvi tutte quelle attività da retribuire che vengono svolte in più, gratuitamente dai docenti. La casistica è plurima e deve essere rimessa alla contrattazione integrativa d’Istituto. Il Tribunale di Torino con sentenza 164 del2016 ha ad esempio considerata illegittima la richiesta datoriale al docente di prolungare la partecipazione ai consigli di classe oltre il limite orario previsto dalla contrattazione collettiva. Considerando ciò come inadempimento contrattuale all’obbligo di limitare l’impegno dei docenti entro le 40 ore annue di partecipazione ai consigli di classe; tale inadempimento espone la parte inadempiente all’obbligo di risarcimento del danno attraverso la remunerazione delle ore aggiuntive di impegno richieste ai ricorrenti oltre il limite. Ed il riferimento diventano i i valori portati dalla Tabella 5 che possano comunque essere utilizzati in via interpretativa quale parametro dell’adeguata remunerazione delle prestazioni eccedenti rese dai lavoratori nella minor misura corrispondente al compenso orario di € 17,50 per ciascuna delle ore prestate. O anche la sentenza del Tribunale di Bologna del 18 aprile 2018 che ha accertato che i ricorrenti in qualità di docenti a tempo indeterminato incaricati dai propri Dirigenti Scolastici, di svolgere per tutto l’anno scolastico, alcune ore di insegnamento eccedenti il normale orario di cattedra settimanale, pari a 18 ore, avessero diritto alla giusta retribuzione.